行为人加价代购实名制火车票
的行为如何认定
------王某某、关某某倒卖车票案
一、基本案情
2014年1月，犯罪嫌疑人王某某、关某某在内蒙古自治区牙克石市经营的航空售票点，私自张贴代购实名制火车票广告，通过登录中国铁路总公司12306网站，利用其熟练操作电脑的优势，为购票人齐某某、李某某、童某某等人抢购实名制火车票，后收取5元至20元不等手续费，期间共获利人民币435元，涉案票面价值人民币5503元。
二、 分歧意见
关于本案犯罪嫌疑人的行为如何评价，对此有两种不同意见：
第一种意见认为，本案犯罪嫌疑人的行为构成倒卖车票罪。理由是，王某与关某二人以非法牟利为目的，在其经营范围之外，私自发布为他人抢购火车票广告，受他人之托通过网络购票方式为不特定人抢购火车票，额外收取票面价款之外的手续费用非法牟利，票面数额超过五千元，系倒卖车票情节严重的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十七条之规定，构成倒卖车票罪。
第二种意见认为，本案犯罪嫌疑人的行为，系民事代理行为，不构成犯罪，理由是，王某、关某二人通过张贴广告的方式，向不特定人发出有偿代购实名制火车票的信息，双方在平等自愿的基础上达成合意后，行为人利用能够熟练操作微机和熟练抢购流程的优势，为购票人抢购火车票，从而收取少量费用，该费用系行为人为购票人提供有偿服务的合理对价，且未违反强制性规定。依据我国《民法通则》的相关规定，本案犯罪嫌疑人的行为属于民事代理行为，且不属于“依照法律或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为”。
三、评析意见
对于本案，笔者同意第二种意见，理由如下：本案中，王某与关某在其经营的航空售票点店外发布有偿代购火车票广告，属于民法上的典型的要约邀请；而齐广林、李三友等购票人看到该广告后，为达到顺利购票的目的，主动向行为人发出代为购票请求的行为，系民法上的要约；而后，代理合同双方对服务价格、行为、交付方式等内容达成合意，此时，委托代理合同订立。之后，行为人通过登录中国铁路总公司12306官方网站购票系统，利用购票人提供的身份信息，为委托代理人订购符合其时间、车次及数量要求的实名制火车票，取得车票后购票人支付事先约定的票面额之外的对价，一方支付价款一方交付车票，属于委托代理合同双方履约行为，且未违反国家禁止性规定，本案行为人与购票人之间是在平等自愿的基础上，达成的委托代理合同，属于有偿服务行为，实质就是一种民事行为。就行为人主观状态而言，行为人仅是意图通过能其掌握的微机操作技能和熟悉网络购票途径之便利条件，为他人提供服务换取服务对价之意愿，而无非法牟利之目的。其次，就客观方面而言，行为人无恶意囤票、炒票及高价、加价出售实名制火车票之根本行为，本案中行为人代替购票人实施使用微机通过购票系统订购车票的行为，与购票人本人实施以上行为并无二致。而且事实上，因行为人能够熟练操作微机和熟识网络购票流程而导致的网络购票的不公平是可以忽略不计的，购票人之委托代理行为并未造成实质的不平等，并未达到破坏网络购票秩序需要追究刑事责任的程度。综上，该案不具备犯罪的违法性和有责性特征，不构成犯罪。那么之所以，笔者不能认同本案嫌疑人构成倒卖车票罪的理由，主要有以下几方面：
首先，实名制火车票推行后，传统的倒票行为已被新兴的倒票行为所取代，传统的倒票方式具有倒票之名而无倒票之实。实名制火车票推行之前，火车票的票面仅显示时间、车次及始到站等基本乘车信息，乘车人只要持票就可以乘车，不会发生因身份信息不符导致车票无效或者无法乘车的情况。因此，不法分子想方设法平价购入恶意囤积车票，炒票加价出售，非法获利，囤票、炒票、倒票行为在实名制火车票推行之前时有发生且屡禁不止，为了打击此类严重破坏了社会主义市场经济秩序之行为，倒卖车票罪也应运而生并正式写入刑法。刑法对于倒卖车票罪的主客观要件也做了限定，即先购入囤积后向不特定人高价出售非法获利，体现出倒手和贩卖典型特征，倒票的行为与方式较为固定和普遍，公检法三机关也能够统一认识。但在实名制火车票推行以来，铁路先后推出有效身份证件购票、退票随机入库及退票收费标准调整系列新政后，囤票难度增加、购买对象特定、倒票成本增加，致使传统倒票方式已失去大幅生存空间。在新的背景下，“新黄牛”也应运而生，逐渐呈现出智能化、团伙化趋势，从票源到物色对象到转手交易内部均有明确分工，形成完整的“产业”供应链，通过虚拟平台交易钱款，其迷惑性和隐蔽性高强，这些方式与传统倒票行为有天壤之别，但本质体现了其行为非法性和社会危害性。就本案而言，表面上看行为人确有将车票入手后转出牟利，实质在当前火车票实名制的大前提下，其非法性和恶意破坏购票秩序的危害性无从体现。因此，将这种一对一的有偿服务行为规定为认定为犯罪，值得商榷和推敲。
其次，以是否收取票额外费用作为判断构成倒卖车票罪的标准之一，明显是不合理的，应加以区分和认定。网络购票虽然方便快捷，但往往受制于微机操作水平和对购票流程的熟悉程度，有偿“代购”车票服务项目也应运而生，本案极具典型性。侦查机关认为，嫌疑人受购票人委托代购车票，事后收取超出票面额5元-20元不等的服务费，其获利具有非法性，主观具有非法牟利为目的，据此认定二嫌疑人构成倒卖车票罪，明显有失偏颇。本案嫌疑人仅凭能够熟练操作微机且熟悉购票流程之微弱优势，代购车票事后收取属于合理区间内的服务对价，很难体现嫌疑人恶意囤票贩卖牟利的倒卖车票罪的本质特征。中国铁路12306网站作为开放式的互联网终端平台，嫌疑人与购票人登录该网站实施购票行为，对于整个购票秩序而言并无区别，该网站不会因为这种代购行为而降低其他网络购票者购票的成功率，造成实质上的不公平。而且，在市场经济发达的今天，收取少量提供代购服务的行为，而且未违反法律禁止性规定，符合商品经济发展规律，是我国法律所容许的。在铁路代售点支付手续费取票等行为的示范作用和影响下，同理却将有偿的代购行为都作为犯罪来处理，不具有违法性认识可能性，既不利于维护社会主义市场经济秩序，更不利于真正打击倒票犯罪行为。
最后，倒卖车票罪是指自然人或者单位高价、变相加价倒卖车票，票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在两千元以上的行为。其侵犯的法益是市场经济秩序，即由市场经济活动所必须遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构及有序状态，无法益侵害性必然不构成犯罪。从案情来看，一是购票人个人身份信息来源合法，嫌疑人为特定人购票，无恶意囤票之嫌。购票人身份信息的获得完全基于委托代理合同主动向嫌疑人提供，客观上并无恶意获取他人身份信息用于囤票之行为；二是行为人的购票途径合法，无恶意干扰网站运行，未造成实质网络购票机会不均等。网络购票最为常见。本案嫌疑人登录12306网站终端，利用购票人提供的身份证信息，公开代替购票人抢购车票，途径正规、行为合法，并未扰乱网络购票秩序，造成购票人机会不均等和实质不公平；三是嫌疑人为特定人购票成功率具有随机性和不确定性，嫌疑人是在有余票的前提下，凭借能够熟练操作微机且熟悉购票流程之微薄优势，才能为购票人成功购票收取费用，而且行为人自述在代购车票的过程中存在网络购票失败分文未取的情况，其主观无恶意及变相加价出售火车票，扰乱社会主义市场经济秩序之故意，按照主客观一致原则，不宜认定为犯罪。
四、案件小结
铁路系列新政推行后，形形色色的网络“代购”车票行为也应运而生，加上互联网介入，不法分子借助关注度较高的网络平台联系买主、利用抢票软件抢票、通过虚拟平台交易，整体倒票行为甚至无需面对面，而且犯罪成本低，风险小，逐渐向网络化、产业化发展。那么，何种“代购”行为应视为犯罪值得深思和探讨。专家指出，中国铁路客服中心作为开放式的公众平台，不法分子利用抢票软件抢票的成功率较高，会造成购票机会不均等，扰乱网络购票秩序。之所以将利用抢票软件抢购车票加价牟利的行为认定为犯罪，主要基于以下几点：一是抢票软件所有者和使用者特定，且为少数人，属于有偿服务和使用；二是使用抢票软件抢票成功率较高，优先购买优势明显，造成实质上的购票不公；三是抢票软件与抢票插件有实质区别，抢票插件实际上相当于模拟真人重复操作，虽有别于人为操作，但所有互联网使用者均可以免费使用该插件，这种不公平可以忽略不计。
综上，特建议：1.完善补充相关立法和司法解释，同时发布相关指导性案例，消除侦查机关与检察机关认识上的分歧，明确罪与非罪之间的法律界限；2.应将“代购”行为是否具有法益侵害性作为判断是否构成犯罪的客观要件，不能仅以获利作为衡量标准，应从车票获得途径、方式及后果等方面综合审查其行为是否具有追责必要性；3.铁路部门加强对网络购票行为的管理和有效控制，以技术性手段阻击通过抢票软件恶意破坏网络购票公平之行为。同时，加大法制宣传力度，严厉打击此类倒票行为，避免不良的示范效应，确保法律效果与社会效果的统一。
